关于区政协十二届四次会议第37号提案《恶意执业打假破坏营商环境，执法部门应当鉴别性质做出合理处置的提案》的答复

张市监字〔2020〕49号

王鹏飞委员：

您提出的《恶意执业打假破坏营商环境，执法部门应当鉴别性质做出合理处置的提案》收悉，现答复如下：

您的提案中的有关建议很多值得我们汲取和借鉴。

在当前食品领域“四个最严”要求的大环境下、在严禁漠视群众利益的大氛围中，职业举报人通过无限放大标签的安全风险、放大经营者的查验范畴，并通过政府信息公开、行政复议、行政诉讼、纪委监委举报和问责等多种模式施压于行政机关，形成了一个恶性循环，而我局作为区县一级的执行层，面对上述情形单靠一个部门的力量实则有心无力。

表面上看，处理投诉举报只是一个行政行为，但具体包含了程序启动、证据调查、定性分析、法律适用、处理意见、办理结果答复、行政复议、行政诉讼、检查建议、纪监委介入等若干环节，行政相对人仅需面对一个环节，而我局面临的压力来自上述多个环节的多个方面，具体包括具名的职业投诉举报人、经营者（销售者、供货商）、生产者、生产者所在地的监管部门、行政复议机关（司法局）、司法审判机关（法院）、司法监督机关（检查院）、责任追究部门（纪委监委），工作量巨大。我局处在上述多个方面角力的唯一受力点，只能依据现行的法律、法规、规章和规范性文件公平、公正、公开地处理每一件投诉举报，并且必须确保具体行政行为无懈可击，所以很难抛开既有规定而从经营者的角度去创设有利于经营者的处置行为，这也是职业投诉举报层出不穷的深层次原因。但我局通过多年来的处置职业投诉举报件的经验，已经充分利用法律赋予商品流通环节经营者的救济途径（商标法、产品质量法、食品安全法、行政处罚法等均有关于经营者在做好法定查验义务情形下的救济条款），该确认瑕疵的责令改正，该确认违法的区分性质、情节和社会危害程度不同，可分别给予免予处罚、从轻或减轻处罚，违法行为轻微并及时纠正且未造成危害后果的，大胆适用不予处罚。本着地方营商环境不被职业举报人恶意侵扰的大原则，我们对上述情形进行了大胆尝试，不怕辛苦、不怕麻烦，付出了大量心血和人力物力财力来和职业举报人进行了长时间的复议、诉讼应对，在法律允许的情况下，依法最大限度地作出了有利于经营者的行政处理决定，保障了经营者的合法权益。但现实情况中，经营者出于种种客观因素，很难承受行政处罚，很难完全依法查验，故寄希望于行政机关对所谓恶意职业投诉举报不予受理，在现行法制框架下，目前这一矛盾很难规避。

行政机关处置投诉举报，特别是举报件，关注的焦点不在于投诉举报人的身份，而是被举报的产品是否有违法事实、经营者的经营行为是否违法。法律规定凡是对违法行为的举报，应当经过核实并确定立案与否，且一律适用行政处罚程序。

2018年至今，仅我局专门处置食品类职业举报件的食品稽查中队一个机构，对319件涉及451个具体产品的职业投诉举报件中的近百件举报，经缜密的调查核实，分别作出了违法事实不能成立不给予行政处罚并予以结案、免予处罚和不予处罚的处理决定，并为之付出了应对职业举报人多达387件的政府信息公开、40余件行政复议、10余起行政诉讼的高昂代价，很多具体案件承办工作人员已经不堪重负、心力交瘁。以上只是一个承办机构，而放大到全局层面，2019年度1万余起投诉举报，其中所涉消费者的诉求、职业举报人的苛求、经营者的委屈、生产者的强势等等因素混杂其中，众口难调。但困扰的形成并非行政机关依法行政所致，而是法律法规和标准的严厉导致生产经营者客观上形成了既定违法事实而惘然不知所导致。

不能否定的是，随着大量职业举报件的处置进程，越来越多的生产经营者被动或主动的进行了规范，有效规避了风险，这也是顶层设计默许这些职业举报人存在的主要原因。2020年我局新受理的职业举报件已成下降趋势，这与生产经营者日趋规范致使职业举报人打无可打有直接关联，所谓苍蝇不叮无缝的蛋，完善自身经营行为才是解决问题的根本之道。

所谓堵不如疏，如何解决这系列问题，与其建立黑名单限入去“堵”，不如从立、修法这一根本上进行“疏”，区分生产者和经营者的责任。困扰产生的根源，在于法律和标准的严苛，需要通过适当途径持续向顶层设计的制定者进行反映和呼吁，形成自上而下的顺时针而非自下而上的逆时针。生产经营者亦须汲取教训，分析职业举报人能查验出的问题为何自己查验不出？在修法这一遥远的期望尚未成立的过程中，只能全力以赴去熟知并掌握法律法规和标准要求生产经营者所应知应会的事项，切实做到依法合规生产经营，发现问题解决问题才能最终规避风险。

一、关于制定针对恶意职业打假的规范性文件的分析

该规范性文件的制定层面应在省、市一级，区县一级目前在上级未制定有关指导意见的情形下难以单独制定，极易引发关于出台规范性文件合法性的复议和诉讼。

建议您可借鉴2018年10月12日由上海市工商行政管理局办公室牵头，联合上海市人民政府法制办公室、上海市12345市民服务热线管理办公室、上海市公安局、上海市质量技术监督局、上海市食品药品监督管理局、上海市物价局共同出台的《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》（详见附件）的有关规定，通过适当渠道向省、市一级政治协商会议进行提案，看能否有效推动类似规范性文件的制定。

二、关于对普通消费者和恶意职业投诉举报者予以区别对待的分析

这个问题，归根到底还是个法律适用的问题……我局作为区县一级负责执行层面的行政执法机关，对您建议中区别对待消费者和职业举报者的情形已经在实施中。目前适用的程序性规定为国家市监总局20号令《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，该办法自2020年1月1日起施行，主要的规定在于投诉适用调解程序、举报适用行政处罚程序。

《办法》对投诉、举报作出了明确区分。其中第七条规定，向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。其第十五条规定，对不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的投诉，市场监督管理部门不予受理。

我局目前已充分利用上述条款，对职业投诉举报人未提供与被投诉举报人发生过消费者权益争议的投诉，不予受理，这就意味着对职业举报人要求的退货、赔偿的民事诉求我们不再进行调解。但不论职业举报人是否享有调解权，其举报的权利受法律保护，该《办法》第二十三条同时规定，发现涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的，应自发现之日起15个工作日予以核查，并按照行政处罚有关规定予以处理，调解不免除经营者依法应当承担的其他法律责任；第三十一条、三十二条还规定了举报人实名举报的，市监部门还应自作出立案决定之日起5个工作日内告知举报人，办结后还应告知举报人办理结果及是否奖励。这同时说明，非生活消费及未提供与被投诉举报人发生过消费者权益争议的投诉不予受理和不适用或终止调解，仅是对投诉人而言是一种处理结果，但对市场监管部门来说，只要有举报线索就应当主动履职，否则只调解不查处会导致行政机关面临巨大的履职风险。

三、关于惩罚性赔偿制度

这是一个事关顶层设计的问题……我局在与复议机关以及法院等同仁的业务交流中，也多次探讨过这一症结，但当前这一问题的解决仍需社会各界有识之士通过各种途径向上反映。我局自2018年开始，一直通过各种形式在向上反映，但受制于层面限制，作为一线执行层尚不具备解决这一难题的能力。

四、关于流通关节食品经营企业如何规避和预防职业举报侵扰的几点建议

综上，在当下修法、出台规范性文件尚不能成立的实际情况下，如何利用好法律赋予流通环节经营者的救济权就显得尤为重要。以下以食品经营环节为例进行详细阐明：

（一）经营者须将法定义务切实履行到位。

食品安全法第四条第一款明确规定“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。”，故生产者有生产者的责任，经营者有经营者的责任，而作为食品经营企业如何履行好法定责任，应结合食品安全法和有关法律法规以及食品安全标准的有关规定，应当做好如下事项：

1.要设立专职或兼职的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度。

熟悉并掌握《中华人民共和国食品安全法》、《食品标识管理规定》、《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718）、《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》（GB 28050）；了解并能对照查询《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760）；知晓新食品原料名单及其标注要求知识（如不适宜人群、添加量、每日食用限量等）；掌握既是食品又是药品的物品名单、可用于保健食品的物品名单、保健食品禁用物品名单。建立一支了解上述知识的团队，有助于食品经营企业严把进货关、防风险于未然。实在难以判断的，可要求生产者或供货商提供有资质机构出具的标签检测报告。

2.要严格履行法定“查”、“验”义务，要查有没有，要验是否真实准确，在查验到位的基础上才能符合免于处罚的认定。

关于食品经营者免于处罚的认定问题，山东省有明确规定，目前适用的规范性文件为《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》，结合食品安全法的有关规定，现将有关要求列明如下：

（1）采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证（注意要与生产批次相对应）或者其他合格证明（如有资质机构出具的检验检测报告）。保健食品还需查验注册或者备案证明文件、企业产品质量标准；进口食品要有中文标签（标签标注事项要符合我国食品安全标准的规定），要查验海关报关单和出入境检验检疫合格证明；食用农产品应当依法查验产地证明或者购货凭证。

（2）要对照《食品安全法》第六十七条（预包装食品标签应当标明的事项）第一款第（一）到第（八）项规定的内容（1名称、规格、净含量、生产日期；2成分或者配料表；3生产者的名称、地址、联系方式；4保质期；5产品标准代号；6贮存条件；7所使用的的食品添加剂在国家标准中的通用名称；8生产许可证编号）尽到合理审查义务。特别是要对照产品标注的执行标准查验相关；

（3）要注意食品的标签、说明书是否涉及疾病预防、治疗功能。保健食品标签、说明书内容与其注册或备案是否一致；

（4）要对其他明显违反食品安全标准的情形（包括但不限于文中所列及的标准）进行风险预判；

（5）要对食品执行企业标准的产品，对照其企标，重点查证保质期、等级、配料、食品添加剂等相关信息是否真实准确；

（6）要能如实说明进货来源；

（7）要如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合《食品安全法》第五十条第二款的规定。

（二）关于食品经营者的救济途径

通过我局多年来的执法实践，结合行政复议机关的复议决定和审判机关的行政判决案例，食品经营企业在切实做好上述“查”和“验”的工作后，可有效规避被职业举报人侵扰的风险；而依法履行了上述进货查验义务，且有充分证据证明非明知（法律意义上的“明知”包含“知道”和“应当知道”两个概念）所采购的食品不符合食品安全标准，能如实说明进货来源的，食品经营者可依据《食品安全法》第一百三十六条向行政机关申请免于处罚，但不能豁免违法产品的没收。

（三）关于不予处罚的适用

除上述救济途径外，我局亦将本着地方营商环境不被职业举报人恶意侵扰的大原则，综合考量职业举报人举报的违法事实的性质、情节和社会危害程度，结合《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，优先适用不予处罚。

以上答复请您审阅。在此，感谢您对优化我区营商环境所提出的建议，也感谢您对我区市场监管工作的理解和支持！

                                                                                                                                                                       淄博市张店区市场监督管理局

                                                                                                                                                                                        2020年6月5日